張利賓  北(běi)京世澤律師事務所合夥人(rén)、資深國際律師

   

 

    感謝論壇的(de)邀請，今天有機會跟大(dà)家交流一下(xià)我對(duì)海外并購(gòu)一些實踐上的(de)心得(de)。就上午聽(tīng)到劉總提到的(de)改變一下(xià)未來(lái)的(de)思維模式問題，我想講一講我們的(de)思維模式改變的(de)問題。國企一把手的(de)制度确實是目前的(de)一個(gè)問題，根源還(hái)在于一把手在認識論上想當然的(de)思維方式。

    我曾寫了(le)一篇文章(zhāng)談到對(duì)塞萬提斯的(de)《堂吉诃德》的(de)哲學思考。堂吉诃德跟他(tā)的(de)仆人(rén)桑丘很有意思，堂吉诃德是一個(gè)理(lǐ)想主義者，帶著(zhe)很多(duō)條條框框的(de)東西走上征戰之路。他(tā)的(de)仆人(rén)桑丘是一個(gè)非常庸俗的(de)經驗主義者。在現實生活中，我們有些人(rén)可(kě)能是極端的(de)理(lǐ)想主義者，非常主觀和(hé)想當然，可(kě)能會遇到很多(duō)問題。就像堂吉诃德拿著(zhe)長(cháng)矛沖向風車，最後碰的(de)頭破血流。那麽庸俗的(de)經驗主義者是不是就好？這(zhè)個(gè)也(yě)有問題，他(tā)缺失的(de)是價值觀念。我想，我們最好的(de)做(zuò)事方式，還(hái)是把理(lǐ)想主義和(hé)經驗主義的(de)東西結合在一起，這(zhè)可(kě)能是一個(gè)更爲妥當的(de)做(zuò)事方法。

    關于哲學的(de)認識論，我們可(kě)以比較一下(xià)柏拉圖和(hé)他(tā)的(de)學生亞裏士多(duō)德在認識論上的(de)區(qū)别。這(zhè)兩位哲學家在認識論上開啓了(le)西方主流思想中兩種不同的(de)方法。柏拉圖是一個(gè)非常教條主義的(de)人(rén)，他(tā)對(duì)世界的(de)認識持一種非常形而上學的(de)觀點，認爲世界上所有的(de)事情是從一個(gè)絕對(duì)的(de)形式，一推二、二推三、推向萬物(wù)，這(zhè)是一種從形而上到下(xià)的(de)認識方式。他(tā)的(de)學生亞裏士多(duō)德跟他(tā)的(de)老師相反，認爲經驗是最重要的(de)認識的(de)源泉。這(zhè)個(gè)觀點可(kě)能跟他(tā)出身于醫生的(de)家庭有關。醫生給病人(rén)看病不能談絕對(duì)的(de)形式從一到二去認識，隻能通(tōng)過觀察病症去了(le)解病情，進行歸納。所以，亞裏士多(duō)德跟老師走的(de)路子是相反的(de)，不是從形而上往下(xià)的(de)認識方式，而是走一個(gè)經驗的(de)、歸納推理(lǐ)的(de)路子。當然，在亞裏士多(duō)德那裏也(yě)有演繹推理(lǐ)，是一種更爲完整的(de)人(rén)類認識論。

    現在我們企業走向世界，就需要改變以往的(de)主觀思維方式，應該了(le)解西方主流思想認識論理(lǐ)念，尤其以英美(měi)經驗主義哲學爲代表的(de)實證和(hé)經驗主義的(de)思維方式。其實，英美(měi)法的(de)深層哲學基礎就是一個(gè)實證的(de)和(hé)經驗主義的(de)哲學，英美(měi)法就是通(tōng)過一個(gè)個(gè)判例進行歸納總結，逐漸确定被大(dà)家所廣泛認同和(hé)遵循的(de)判例規則和(hé)法律原則。而這(zhè)些被确定的(de)或納入法典的(de)判例規則和(hé)法律原則又基于新的(de)判例出現，不斷發展、演化(huà)。因此，英美(měi)法的(de)法律規則從來(lái)不是教條的(de)。我們在中國法學院裏所學到的(de)、大(dà)家所習(xí)慣的(de)演繹思維方式，是把一個(gè)既定的(de)大(dà)前提（往往是一個(gè)法條）記下(xià)來(lái)，通(tōng)過三段論的(de)推理(lǐ)方式，套一個(gè)事實來(lái)得(de)出一個(gè)法律結論。這(zhè)種套用(yòng)比較機械。三段論的(de)分(fēn)析方式不能解決大(dà)前提是怎麽來(lái)的(de)，我們應該學會思考大(dà)前提的(de)法條是怎麽來(lái)的(de)，而判例教學正好可(kě)以培養這(zhè)種思考能力。對(duì)英美(měi)法的(de)批評是其缺乏體系，英美(měi)法的(de)判例浩如煙(yān)海，隻是到了(le)霍姆斯才對(duì)美(měi)國的(de)判例法進行系統化(huà)梳理(lǐ)。現在美(měi)國法中也(yě)有大(dà)量的(de)法典和(hé)制定法，但是這(zhè)種法典和(hé)制定法不是教條不變的(de)，在制定法适用(yòng)時(shí)不斷湧現的(de)判例對(duì)制定法仍是一個(gè)補充，使其不斷發展。

    我之所以講這(zhè)些，是因爲在跨國并購(gòu)中管轄法律和(hé)交易的(de)做(zuò)法，大(dà)都是英美(měi)法這(zhè)套東西。就連代表大(dà)陸法體系的(de)德國在關于跨國并購(gòu)中使用(yòng)的(de)一些交易範本和(hé)程序做(zuò)法也(yě)都采用(yòng)英美(měi)法這(zhè)套東西。我在執業之餘，也(yě)在中國的(de)法學院裏教課，講一些英美(měi)法的(de)東西，這(zhè)些東西可(kě)能跟目前中國法學院裏的(de)主流法學教育是不大(dà)一樣的(de)。但我們要想培養出一大(dà)批能代表中國企業走向世界的(de)涉外法律人(rén)才的(de)話(huà)，就應該學習(xí)英美(měi)法的(de)思維方式。其實，上述方法論的(de)討(tǎo)論不光(guāng)适用(yòng)于海外投資項目中，也(yě)适用(yòng)于我們做(zuò)各種事情。

    讓我們回到今天交流的(de)主題内容。我原本準備的(de)報告分(fēn)五個(gè)部分(fēn)，包括海外投資工作程序、交易結構、主要條款、風險與對(duì)策以及律師的(de)作用(yòng)。由于時(shí)間限制，我主要從風險角度談一談。

    海外收購(gòu)交易一般包括六個(gè)步驟：首先是對(duì)目标企業的(de)評估，收購(gòu)可(kě)行性的(de)分(fēn)析；第二步是要簽訂意向書(shū)或報價；第三步是做(zuò)盡職調查；第四步是法律文件的(de)起草(cǎo)和(hé)談判；第五步就是政府審批以及其他(tā)一些交割條件的(de)實現；第六步是交易完成以及交易完成後的(de)整合。

    第一個(gè)步驟，對(duì)目标企業的(de)評估和(hé)收購(gòu)可(kě)行性的(de)分(fēn)析。這(zhè)是對(duì)收購(gòu)項目進行實證的(de)研究，而不是主觀沖動做(zuò)出決策。比如買一個(gè)油田區(qū)塊，要研究好将來(lái)這(zhè)個(gè)區(qū)塊産出的(de)油和(hé)氣以後怎麽運出來(lái)，能不能獲得(de)管道建設的(de)審批，管道的(de)修建成本是不是在商業上可(kě)行，這(zhè)些都是我們前期調查需要考慮并在獲得(de)信息之後做(zuò)出決策的(de)。

    第二個(gè)步驟，簽訂意向書(shū)或者條款清單，這(zhè)是一個(gè)收購(gòu)的(de)初步意向，如果我們還(hái)沒有做(zuò)好盡職調查就把這(zhè)種文件作爲有約束力的(de)文件簽收是非常危險的(de)。我們一定要對(duì)收購(gòu)設定一些前提條件，文件本身也(yě)可(kě)以設定爲沒有約束力。這(zhè)裏尤其要注意，我們有些人(rén)以爲是意向書(shū)，望文生義，以爲這(zhè)隻是一個(gè)意向，但是按照(zhào)英美(měi)法一個(gè)雙方簽署的(de)文件盡管沒有稱爲“合同”，但如果它具備所有合同要件的(de)話(huà)，對(duì)方完全可(kě)以要求你将其按照(zhào)合同來(lái)履行，這(zhè)是非常危險的(de)。

    收購(gòu)有時(shí)采取競價方式，賣家要求幾個(gè)買家去競标購(gòu)買目标企業，要求提出報價。這(zhè)時(shí)的(de)風險在于，你在報價時(shí)對(duì)目标企業還(hái)不完全了(le)解，因此不附加條件的(de)收購(gòu)義務對(duì)買家來(lái)說都是非常危險的(de)。賣家當然希望你的(de)報價越确定越好，不喜歡你規定很多(duō)附加條件。買方和(hé)賣方的(de)考慮是不一樣的(de)，這(zhè)是一個(gè)博弈。通(tōng)常，有一些附加條件是雙方都可(kě)以接受的(de)，比如說要财務顧問和(hé)律師完成令買家滿意的(de)盡職調查，還(hái)有以談判和(hé)簽署最終收購(gòu)文件爲準，還(hái)有在簽署正式收購(gòu)文件之前，目标企業沒有發生實質性不利影(yǐng)響。

    盡職調查不僅僅是獲得(de)信息供買家的(de)領導決策是否購(gòu)買目标企業，盡職調查的(de)結果也(yě)會影(yǐng)響交易結構的(de)設計，考慮的(de)因素之一就是消除風險。另外，盡職調查的(de)結果也(yě)會反映在收購(gòu)協議(yì)中保證與陳述條款和(hé)違反這(zhè)些保證與陳述的(de)違約責任賠償條款和(hé)其他(tā)救濟條款。盡職調查時(shí)賣家披露的(de)信息和(hé)文件是作爲附件附在收購(gòu)協議(yì)裏面的(de)。陳述與保證條款是英美(měi)法的(de)發明(míng)，按照(zhào)這(zhè)種合同條款的(de)設計，我們作爲買家就有了(le)一個(gè)基于法律文件上的(de)最基本的(de)風險控制。如果你發現對(duì)方披露的(de)信息跟實際情況不相符，你可(kě)以告對(duì)方違約，或作爲一個(gè)籌碼與對(duì)方談判降低收購(gòu)價格。

    當然，合同設計的(de)對(duì)風險的(de)事後處置（如起訴）還(hái)是不如在早期發現風險，及時(shí)消除風險。例如，盡職調查可(kě)以發現目标企業是否存在債務負擔，我們要避免買了(le)一個(gè)帶有很多(duō)債務負擔的(de)企業，就像買了(le)一個(gè)炸彈一樣會随時(shí)爆炸，或稱爲一個(gè)大(dà)包袱。作爲交割的(de)前提條件，被披露的(de)債務負擔可(kě)以通(tōng)過債務重組的(de)方式将這(zhè)種風險消解。

    對(duì)于股權收購(gòu)和(hé)資産收購(gòu)，盡職調查的(de)範圍會不一樣。如果是股權收購(gòu)，你應該對(duì)于目标公司的(de)所有情況都要知道。如果是資産收購(gòu)，你可(kě)能隻需要知道相關資産和(hé)與交易相關的(de)信息，範圍可(kě)能不會像股權收購(gòu)那麽大(dà)。一般來(lái)說，你的(de)律師應起草(cǎo)一份内容盡量廣泛的(de)調查問卷。我盡量多(duō)問。如果我問到，你不回答(dá)是你的(de)責任。按照(zhào)英美(měi)法，在重要問題上不披露，會構成欺詐，要承擔違約責任。但是如果我們不問，那是咱們自己的(de)風險意識差，他(tā)不回答(dá)是因爲你沒問。在許多(duō)情況下(xià)，判例法會要求買家謹慎，責任自負。

    盡職調查中發現的(de)有些問題是緻命的(de)，這(zhè)時(shí)我們應該選擇離開風險。有些問題是可(kě)以通(tōng)過某種安排來(lái)解決的(de)。例如，你要購(gòu)買一個(gè)還(hái)沒有進入開發期和(hé)生産期的(de)油氣區(qū)塊，如果勘探許可(kě)證要求目标企業滿足最低義務工作量，而如果不滿足會導緻許可(kě)證失效。在這(zhè)個(gè)時(shí)候，如果買家要求你在交割之前，甚至在簽約之前要求你作爲買家提供融資。此時(shí)，你應該拒絕，因爲這(zhè)樣做(zuò)的(de)風險太大(dà)，同時(shí)你也(yě)不應收購(gòu)該公司，因爲如果勘探許可(kě)證失效，你買的(de)公司将一文不值。

    第四步是收購(gòu)文件的(de)起草(cǎo)。法律文件的(de)一個(gè)重要問題是适用(yòng)法律的(de)問題。大(dà)部分(fēn)的(de)跨國并購(gòu)交易是以紐約法和(hé)英國法來(lái)管轄，而這(zhè)種法律都是英美(měi)普通(tōng)法。我剛才提到，英美(měi)法是基于經驗主義哲學認識論的(de)。在普通(tōng)法體系内，隻要人(rén)類有沖突的(de)問題，就會有一個(gè)判例出現來(lái)對(duì)這(zhè)個(gè)問題做(zuò)出規定。這(zhè)種法律形式在某種意義上優于通(tōng)過國會制定的(de)法案。對(duì)于新出現的(de)問題，制定法相對(duì)來(lái)說滞後，再快(kuài)也(yě)要進入以後的(de)立法程序，也(yě)可(kě)能永遠(yuǎn)不會有制定法對(duì)此加以解決。而判例法則在對(duì)于涉及人(rén)類社會生活實踐的(de)大(dà)部分(fēn)問題都有一些判例來(lái)做(zuò)出規定或解釋，因此判例法可(kě)以減少我們社會生活中許多(duō)問題的(de)不确定性。不确定性越大(dà)，風險也(yě)就越大(dà)。我們法律人(rén)是追求一種确定性，這(zhè)是一種對(duì)交易安全的(de)考慮，我們不喜歡不确定性。在選擇适用(yòng)中國法還(hái)是英美(měi)普通(tōng)法這(zhè)個(gè)問題上，有的(de)時(shí)候也(yě)不要過于将其看成一個(gè)民族主義問題，好像适用(yòng)中國法律管轄就好像我們中國人(rén)獲勝了(le)一樣。具體要看合同起草(cǎo)的(de)如何，哪個(gè)法律管轄不是一個(gè)決勝的(de)因素。在這(zhè)個(gè)問題上要具體考慮，不能簡單下(xià)結論。在當今世界上，英美(měi)普通(tōng)法管轄的(de)地方很廣，除了(le)英國以外，美(měi)國（除路易斯安娜州外）、加拿大(dà)（不包括魁北(běi)克）、澳大(dà)利亞、新西蘭、新加坡和(hé)中國香港地區(qū)的(de)法律都屬于傳統上的(de)普通(tōng)法。

    關于收購(gòu)交易的(de)第五步和(hé)第六步，由于時(shí)間限制我就不講了(le)。

    最後，我想對(duì)各種風險及其應對(duì)做(zuò)過總結。首先是交易的(de)商業風險，商業風險主要還(hái)是從盡職調查、交易結構和(hé)合同條款來(lái)控制。其次是法律風險，我說的(de)法律風險是狹義的(de)，具體指在交易簽約後，目标企業所在國當地法律的(de)變化(huà)造成的(de)風險。對(duì)于這(zhè)種風險我們可(kě)以通(tōng)過合同的(de)穩定條款來(lái)控制。當然，這(zhè)個(gè)條款在法理(lǐ)上也(yě)有一些不同意見，認爲不能用(yòng)這(zhè)種條款來(lái)對(duì)抗國家主權。

    第三是政治風險，這(zhè)種風險存在于發展中國家，也(yě)會發生在發達國家，表現形式不同而已。如果去一些中亞國家或者非洲國家，目标企業的(de)所有人(rén)可(kě)能會有政府官員(yuán)背景或者受到某種政治庇護。這(zhè)種項目的(de)風險要注意。對(duì)這(zhè)種風險的(de)應對(duì)可(kě)以采取各種方式，例如和(hé)他(tā)國和(hé)當地國家的(de)企業共同投資，而不一定非要獨資所有或控股，也(yě)可(kě)以把當地國的(de)上遊項目和(hé)中國國内的(de)下(xià)遊項目結合起來(lái)，雙方相互持股，你中有我，我中有你。

    最後是關于文化(huà)風險。爲什(shén)麽美(měi)國人(rén)特别喜歡姚明(míng)，而在中海油收購(gòu)優尼科問題上就不放過。抛開許多(duō)專家所分(fēn)析的(de)許多(duō)技術原因，最爲根本的(de)問題是美(měi)國等西方主流國家對(duì)中國企業文化(huà)不認同。姚明(míng)有一點做(zuò)的(de)特别好，就是在中西文化(huà)的(de)鴻溝之間他(tā)選擇跟當地的(de)主流文化(huà)融入，例如他(tā)接受當地的(de)電視台等媒體采訪，他(tā)的(de)語言很幽默，也(yě)很討(tǎo)人(rén)喜歡，讓當地公衆覺得(de)他(tā)是一個(gè)很可(kě)愛(ài)的(de)人(rén)。我們中國企業應該向姚明(míng)學習(xí)，在收購(gòu)完成後，學習(xí)融入當地文化(huà)，而不是保持很大(dà)的(de)距離，做(zuò)到這(zhè)一點才是我們中國企業最後能夠成功走出去的(de)關鍵。