謝謝各位同仁！非常榮幸能參加本次“海外投資與經營法律風險管理(lǐ)”論壇，與大(dà)家就我國企業海外投資的(de)法律風險問題進行探討(tǎo)交流。近年來(lái)，我國企業積極實施“走出去”戰略，海外投資發展迅速，成效顯著。這(zhè)既有我國政府放寬對(duì)企業海外投資行爲的(de)限制、積極鼓勵有實力的(de)企業參與國際競争的(de)推動作用(yòng)，也(yě)有企業實力增強、需要不斷改進技術、擴大(dà)市場(chǎng)、提高(gāo)核心競争力的(de)内在動力。特别是近年來(lái)的(de)國際金融危機，西方資本短缺，從而給中方企業和(hé)金融機構進入某些市場(chǎng)和(hé)項目的(de)曆史機遇。實施“走出去”戰略，是我國企業提升整體實力，快(kuài)速融入全球經濟的(de)必然選擇，也(yě)是我國深化(huà)和(hé)擴大(dà)對(duì)外開放的(de)重要方面。

 

    中國進出口銀行自成立之日起就把支持我國企業走向國際市場(chǎng)作爲自身的(de)使命。基于對(duì)企業發展狀況和(hé)金融訴求的(de)熟悉和(hé)長(cháng)期從事國際經濟金融合作的(de)經驗，進出口銀行綜合運用(yòng)各類金融工具和(hé)服務方式，積極滿足企業“走出去”對(duì)國際化(huà)金融服務的(de)需求，支持企業完成了(le)多(duō)個(gè)重大(dà)的(de)海外投資項目，“十一五”期間，發放大(dà)量境外投資貸款，已成爲我國企業海外投資的(de)融資主渠道。

    進出口銀行爲我國企業“走出去”提供信貸、擔保、貿易金融、财務顧問等品種齊全的(de)全方位金融服務。我們向國内的(de)企業，特别是我們的(de)主要客戶央企提供了(le)直接的(de)資金支持或信用(yòng)支持，如境外投資貸款以及保函業務。同時(shí)，通(tōng)過提供出口買方信貸，向在境外設立的(de)中方并購(gòu)的(de)項目公司，或外國企業、機構和(hé)政府貸款，爲我國企業承攬項目、并購(gòu)提供了(le)融資服務。作爲我國唯一的(de)政府優惠貸款承辦銀行，進出口銀行利用(yòng)優惠貸款的(de)帶動效用(yòng)，通(tōng)過對(duì)于中國成分(fēn)的(de)落實，推動中國企業與受援國政府開展資源類和(hé)實業類投資合作。近十年來(lái)，我行根據企業需求進行業務創新，開創了(le)“資源、信貸、項目、發展”相結合的(de)一攬子互惠貸款模式，有力推動了(le)我國企業直接投資開發境外資源。我行還(hái)可(kě)以爲境外機構開立人(rén)民币賬戶和(hé)外彙賬戶，提供人(rén)民币貸款，積極推動跨鏡交易的(de)人(rén)民币結算(suàn)和(hé)人(rén)民币國際化(huà)。另外，我行通(tōng)過設立投資基金，在提供貸款支持的(de)同時(shí)，與企業共同投資境外項目。

    就具體項目的(de)融資結構設計來(lái)看，既有以境内企業爲借款人(rén)、采取境内擔保方式的(de)法人(rén)融資，也(yě)有以境外項目公司爲借款人(rén)、采取境外資産抵質押擔保方式的(de)項目融資，既有單獨融資，也(yě)有與境内外金融機構及國際金融組織采取聯合融資或銀團貸款的(de)方式。作爲一家金融機構，既要支持我國企業“走出去”，同時(shí)也(yě)要幫助企業有效地防範各種風險，并進一步有效地控制銀行貸款的(de)風險。海外投資本身是一個(gè)高(gāo)度專業性、實踐性的(de)問題，其中商業風險和(hé)非商業風險經常交織在一起，投資成敗受多(duō)種因素影(yǐng)響，而一旦走出國門，法律風險管理(lǐ)是企業必須做(zuò)好的(de)功課，這(zhè)其中既涉及我國及東道國的(de)國内法，也(yě)涉及雙邊投資保護協定、多(duō)邊投資争端解決機制等國際法，覆蓋了(le)從投資準入、運營到退出的(de)全過程。銀行等金融機構作爲企業海外投資的(de)堅強後盾，雖然不像企業需要直接面臨投資活動中的(de)各種法律風險，但從另一角度來(lái)看，銀行在支持企業海外投資中承擔的(de)風險要大(dà)于企業，因爲在有銀行提供融資支持的(de)情況下(xià)，企業海外投資的(de)法律風險最終将傳遞給銀行，銀行比企業更關心投資項目的(de)成敗。

    爲有效地控制貸款風險，在做(zuò)好貸前貸後調查和(hé)有效的(de)項目評估以及有效的(de)擔保條件同時(shí)，對(duì)合同的(de)法律預防是重中之重。爲此，我們高(gāo)度重視合同文本的(de)談判和(hé)制定。我們的(de)貸款文本基本上與國際标準貸款協議(yì)文本一緻，與國際金融慣例相符。爲更好地防範和(hé)控制法律風險，有關貸款協議(yì)原則上一般約定适用(yòng)中國法律，由中國法院管轄或仲裁機構解決争議(yì)。對(duì)于主權借款或擔保的(de)均要求借款人(rén)或擔保人(rén)明(míng)确放棄主權豁免。總之，原則是與國内借款人(rén)的(de)合同約定法院管轄，以便采取強制執行措施和(hé)執行的(de)方便；與境外借款人(rén)的(de)合同基本上約定仲裁，同樣也(yě)是依《紐約公約》的(de)規定方便執行。但是，由于貸款條件和(hé)談判地位不同，要求适用(yòng)中國法和(hé)中國仲裁機構解決争議(yì)條款并不能完全爲借款人(rén)所接受。在需要變通(tōng)的(de)情況下(xià)，銀行可(kě)以适用(yòng)對(duì)金融機構保護比較有利的(de)國際金融中心所在地的(de)法律，如紐約、倫敦、香港等，也(yě)可(kě)以将争議(yì)提交上述地區(qū)的(de)仲裁機構解決争議(yì)。在解決擔保物(wù)的(de)法律适用(yòng)上，尊重物(wù)之所在地法律，爲确保境外資産抵質押擔保的(de)合法有效性，有關抵質押合同約定适用(yòng)擔保物(wù)所在地的(de)法律，但争議(yì)解決方式在不違反當地法律強制性規定的(de)前提下(xià)，約定提交國際仲裁機構（如香港國際仲裁中心、倫敦國際仲裁院或國際商會等）或者對(duì)債權人(rén)保護較好的(de)第三國（如英國、紐約）法院解決，以便于将來(lái)裁判的(de)執行。在采取應收賬款及賬戶質押擔保的(de)情況下(xià)，要求将賬戶開在我行，防止出現意外因素而使項目中斷。

 

    近些年來(lái)，我們企業“走出去”正爲世人(rén)矚目，成爲國際經濟金融界關注的(de)焦點之一。但我國企業“走出去”仍還(hái)是起步階段，不僅在經驗、人(rén)才等方面準備不足，面對(duì)國際經濟金融法律和(hé)慣例，也(yě)同樣存在著(zhe)充分(fēn)适應和(hé)運用(yòng)的(de)問題。在法律思維和(hé)文化(huà)上，也(yě)需要調整和(hé)适應。

    （一）長(cháng)期以來(lái)，我國有關投資方面的(de)法律制度關注的(de)重點是“引進來(lái)”，即吸收外國直接投資來(lái)促進國内經濟發展，但對(duì)于我國企業海外投資行爲的(de)監管和(hé)保護，則仍然存在許多(duō)需要調整、統一和(hé)完善的(de)地方，包括我國加入的(de)多(duō)邊投資協定和(hé)簽署的(de)雙邊投資保護協定與國内法之間的(de)銜接。從法律思維、理(lǐ)念到具體制度設計上，都不應僅從中國作爲投資東道國的(de)角度考慮，而是要兼顧中國同時(shí)是成長(cháng)中的(de)海外投資大(dà)國和(hé)債權國的(de)迫切需求。

    （二）我國企業要堅決摒棄長(cháng)期存在的(de)“重關系人(rén)情，輕合同法律”的(de)思維，認真吸取風險控制以及急功近利的(de)教訓。在“走出去”的(de)過程中，要注意了(le)解、學習(xí)、掌握境外國家的(de)有關法律及有關國際公約的(de)要求，對(duì)于可(kě)能遇到的(de)法律限制、政策障礙及風險要有充分(fēn)的(de)認識。對(duì)當地的(de)公法和(hé)私法兩個(gè)方面，都要高(gāo)度重視。一是私法方面，包括合同法、證券法、稅法、勞動法、知識産權法、環境保護法等。企業需要開展充分(fēn)的(de)盡職調查，全面了(le)解有關法律要求和(hé)處理(lǐ)措施，評估其對(duì)投資能否最終成功的(de)影(yǐng)響，并采取切實措施予以防範。二是當地政府監管方面，涉及到投資準入、競争法要求等法律限制，集中反映了(le)世界尤其是西方國家還(hái)不太适應中國資本的(de)進入。例如按照(zhào)澳大(dà)利亞FIRB程序，投資人(rén)（或其實質股東）是外國政府或國有企業的(de)，無論投資金額大(dà)小，均需申報，甚至外國國有銀行執行設立于澳大(dà)利亞公司資産或股份上的(de)擔保權益也(yě)認定爲外國政府的(de)直接投資，都需向FIRB申報。競争法方面，歐盟在對(duì)收購(gòu)交易進行競争法審查時(shí)對(duì)國有企業采取了(le)更爲嚴厲的(de)标準，在計算(suàn)營業額時(shí)甚至可(kě)能将國資委的(de)所有控股企業都計算(suàn)在内，這(zhè)将對(duì)我國企業收購(gòu)歐洲企業的(de)成敗産生重大(dà)影(yǐng)響。

    （三）對(duì)于現存的(de)國際經濟法律秩序中歧視或誤解我國的(de)部分(fēn)要據理(lǐ)力争，并努力改變。如在涉及我國金融機構的(de)反補貼案中，美(měi)國商務部和(hé)WTO均不認可(kě)中國的(de)商業貸款利率爲市場(chǎng)利率，認定國有商業銀行屬于政府所控制、行使特定政府職能的(de)“公共機構”，進而采取反傾銷和(hé)反補貼措施。美(měi)國仍将我國的(de)國企認定爲“公共機構”，如此種種。因此，企業在“走出去”時(shí)要時(shí)刻注意保持清醒的(de)頭腦(nǎo)，在熟悉、掌握遊戲規則的(de)同時(shí)，要認識到現有制度并非公平、合理(lǐ)，有的(de)已經成爲無形的(de)“法律壁壘”，需要認真研究對(duì)待。

    （四）我國政府主管部門等機構要充分(fēn)發揮職能作用(yòng)，在支持企業“走出去”的(de)同時(shí)，也(yě)要加強指導和(hé)監管。特别是對(duì)我國有些企業在境外無序、惡性競争要做(zuò)出制度性的(de)規定，不能長(cháng)期存在。在這(zhè)方面存在著(zhe)一些痛心的(de)教訓，有的(de)企業爲進入市場(chǎng)，不做(zuò)市場(chǎng)調研，不顧成本、低價拿項目，或競相出高(gāo)價入股，最終産生巨大(dà)虧損。建議(yì)國資委、商務部等主管部門在引導企業有序、穩健“走出去”方面積極發揮協調、監督作用(yòng)。