陳福勇:我國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)
文章(zhāng)來(lái)源：發布者：發布時(shí)間：2011-06-28 20:12:21閱讀：次
我國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)
陳福勇 北(běi)京仲裁委員(yuán)會業務處長(cháng)、法學博士
很榮幸有這(zhè)個(gè)機會跟大(dà)家分(fēn)享一下(xià)關于我國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)的(de)一些想法。
我發言的(de)内容包括四部分(fēn)：一是爲什(shén)麽要關注涉外争議(yì)解決的(de)風險管理(lǐ)；二是我國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)現狀分(fēn)析；三是我國企業涉外争議(yì)解決風險的(de)主要表現；四是提高(gāo)我國企業涉外争議(yì)解決法律風險管理(lǐ)能力的(de)建議(yì)。
第一、爲什(shén)麽要關注我國企業涉外争議(yì)解決的(de)風險管理(lǐ)
大(dà)家聽(tīng)了(le)上午的(de)演講，都有一個(gè)印象，到海外研究，從決策開始到實施，到最後的(de)整合，幾乎每個(gè)環節都多(duō)多(duō)少少留下(xià)一些瑕疵，剛才張律師也(yě)提到一些海外投資過程中存在的(de)各種風險，所有這(zhè)些風險最終都會轉化(huà)成某種形式的(de)法律争議(yì)。當在海外出現争議(yì)的(de)時(shí)候，跟在國内出現争議(yì)不大(dà)一樣，因爲沒有主管部門甚至黨中央、國務院能給你協調。上午外交部的(de)孫博士也(yě)說了(le)，這(zhè)個(gè)時(shí)候外交保護能使用(yòng)的(de)餘地非常有限，更多(duō)隻能根據企業自己通(tōng)過适當的(de)途徑來(lái)加以解決，比如通(tōng)過訴訟、調解，或者仲裁。但是在實踐中，這(zhè)些争議(yì)解決方式本身具有很強的(de)專業性，所以解決争議(yì)本身變得(de)充滿風險。
可(kě)以這(zhè)麽說，争議(yì)解決是公司法律風險防範的(de)最後一個(gè)環節，也(yě)是能否真正控制風險的(de)一個(gè)關鍵環節。在這(zhè)個(gè)環節上，我國的(de)企業做(zuò)的(de)怎麽樣？跟前面提到的(de)各個(gè)環節的(de)一樣，前面的(de)環節做(zuò)得(de)不大(dà)好，這(zhè)個(gè)環節一樣也(yě)不好。據調研，我國企業涉外合同中80%以上選擇仲裁作爲争議(yì)解決方式，其中選擇仲裁的(de)大(dà)部分(fēn)選擇海外仲裁，而選擇海外仲裁的(de)大(dà)部分(fēn)都是敗訴。更糟糕的(de)是，因爲仲裁具有保密性，所以相關的(de)經驗和(hé)教訓并沒有得(de)到很好的(de)分(fēn)享、總結和(hé)研究。據我了(le)解，國資委從近5年來(lái)甚至10年來(lái)，有過各種各樣的(de)課題，但是迄今爲止沒有一個(gè)課題是關于海外争議(yì)解決法律風險的(de)研究。基于這(zhè)樣一個(gè)問題意識，我們就做(zuò)了(le)一個(gè)課題，通(tōng)過調研和(hé)訪談對(duì)涉外争議(yì)解決的(de)風險進行研究。
第二、我國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)現狀分(fēn)析
這(zhè)部分(fēn)是從對(duì)争議(yì)解決條款的(de)态度、關于糾紛解決方式的(de)選擇、關于仲裁機構的(de)選擇、關于在海外仲裁機構進行仲裁的(de)結果等方面對(duì)中國企業涉外争議(yì)解決風險管理(lǐ)現狀進行分(fēn)析。當然我知道這(zhè)樣的(de)研究不管做(zuò)得(de)多(duō)麽精緻，對(duì)于在第一線工作的(de)人(rén)來(lái)說可(kě)能沒有興趣來(lái)了(le)解。正如前面有嘉賓說，有時(shí)候有些企業甚至連合同本身都沒有來(lái)得(de)及看完就簽了(le)，更不用(yòng)說花時(shí)間去看調研報告了(le)。我知道，大(dà)家關注的(de)是對(duì)中國企業來(lái)說，真正的(de)風險在哪裏。那就直接進入第三部分(fēn)的(de)内容吧。
第三、我國企業涉外争議(yì)解決風險的(de)主要表現
第一項風險，缺乏通(tōng)過事先設計争議(yì)解決條款來(lái)防範風險的(de)意識。許多(duō)企業，包括很多(duō)國企的(de)專家寫的(de)法律風險防範的(de)書(shū)，都把争議(yì)解決的(de)風險定義爲真正出現訴訟和(hé)仲裁之後的(de)風險。其實，通(tōng)過合同來(lái)體現的(de)交易中，争議(yì)解決方式是可(kě)以選擇的(de)，可(kě)以選擇訴訟或者選擇仲裁，選擇仲裁還(hái)可(kě)以選擇不同的(de)仲裁機構，特别是在涉外的(de)情形，不僅可(kě)以選擇在中國仲裁、還(hái)可(kě)以選擇海外仲裁。這(zhè)說明(míng)，争議(yì)解決有一系列可(kě)以進行事先的(de)設計和(hé)防範的(de)空間。在這(zhè)個(gè)意義上可(kě)以說，争議(yì)條款設計的(de)本身也(yě)就是防範風險最重要的(de)一環，但是在實踐當中并不爲大(dà)家所重視。
從認識上，大(dà)家沒有把争議(yì)解決條款的(de)設計本身當成風險管理(lǐ)的(de)重要組成部分(fēn)。在操作中我們發現很有意思，第一種人(rén)根本沒有注意到有個(gè)争議(yì)解決條款。在國内的(de)仲裁中，我們發現有些人(rén)來(lái)立案是因爲他(tā)先去法院申請訴訟，被法院駁回了(le)，說你這(zhè)個(gè)合同有仲裁條款，應該去仲裁。我們原以爲隻有國内合同才出現這(zhè)種情況，沒想到涉外合同中這(zhè)種情況依然不少見。很多(duō)企業出現糾紛了(le)，收到倫敦或者新加坡寄來(lái)的(de)仲裁通(tōng)知的(de)時(shí)候才發現這(zhè)個(gè)合同選擇的(de)是海外仲裁，這(zhè)是沒法想象的(de)。第二種情況是确實也(yě)注意到這(zhè)樣一個(gè)争議(yì)解決條款，但是他(tā)抱著(zhe)僥幸的(de)心理(lǐ)，覺得(de)合同真正出争議(yì)的(de)可(kě)能性很少，即便出現也(yě)不會降臨在他(tā)身上，所以無所謂。第三種情況是，有些國企業比較規範，也(yě)把争議(yì)解決條款作爲合同談判中一個(gè)重要的(de)點來(lái)談判，但是重要程度很有限，商務條款談完以後，再談這(zhè)一塊經常會成爲影(yǐng)響交易的(de)因素，過多(duō)的(de)堅持經常被領導或同事認爲是不适宜的(de)。正因爲在設計條款的(de)時(shí)候防範意識非常單薄，以至于後面可(kě)能出現風險沒法通(tōng)過事先安排來(lái)防範。
第二項風險是出現糾紛的(de)時(shí)候消極應對(duì)。一些中國企業收到仲裁通(tōng)知的(de)時(shí)候，首先想當然地去否認仲裁條款的(de)效力。因爲受中國的(de)法律影(yǐng)響，他(tā)覺得(de)按中國的(de)法律，仲裁條款應該是無效的(de)，但是他(tā)忘了(le)涉外仲裁裏面，判斷仲裁條款效力的(de)第一個(gè)前提是适用(yòng)法律問題，根據中國的(de)法律，仲裁條款可(kě)能無效，但是如果适用(yòng)國外的(de)法律可(kě)能是有效的(de)。另外一點有些企業經常自以爲是地覺得(de)我不簽收仲裁材料，對(duì)方就拿我沒辦法。其實根據國際仲裁的(de)一些通(tōng)常規則，隻要找到你最後一個(gè)爲人(rén)所知的(de)地址，給你送過去就視爲送達了(le)，程序都是正當的(de)，你不簽收也(yě)沒有問題，你永遠(yuǎn)沒有翻盤的(de)機會。還(hái)有一些企業覺得(de)敗訴了(le)沒什(shén)麽大(dà)不了(le)，反正海外也(yě)沒有資産，你要到中國執行也(yě)很困難。但事實是不是這(zhè)樣？不是，大(dà)家都知道我國是《紐約公約》的(de)成員(yuán)國，現在來(lái)中國申請執行海外仲裁裁決基本上是暢通(tōng)無阻的(de)。而且09年開始，紐約州法院做(zuò)出了(le)一個(gè)關于Worldwide Turnover Order的(de)判例，有人(rén)翻譯成“全球性第三人(rén)債務命令”。根據這(zhè)種命令，如果中國銀行在紐約有分(fēn)支機構，外國裁決勝訴方可(kě)以申請法院發一個(gè)命令，要求中國銀行把中國當事人(rén)在中國賬戶上的(de)錢扣調作爲執行款。在這(zhè)個(gè)意義上說，國外當事人(rén)甚至不用(yòng)到中國申請執行，就能拿到你的(de)錢，所以對(duì)中國企業來(lái)說敗訴被申請執行的(de)風險是非常大(dà)的(de)。
第三項風險是選擇律師和(hé)仲裁員(yuán)不當。有很多(duō)的(de)例子，比如說有一個(gè)案子，是一個(gè)倫敦的(de)仲裁，但很奇怪，選的(de)是美(měi)國舊(jiù)金山的(de)律師，結果花500萬美(měi)元的(de)律師費之後依然沒有起色，這(zhè)個(gè)時(shí)候才趕緊換律師，還(hái)好最後總算(suàn)找對(duì)了(le)人(rén)，取得(de)還(hái)算(suàn)滿意的(de)結果。選擇仲裁員(yuán)的(de)時(shí)候，有的(de)人(rén)誤以爲價錢越高(gāo)肯定水(shuǐ)平就越高(gāo)，但是我們了(le)解到，有些國際仲裁員(yuán)雖然要價很高(gāo)，但其實圈内口碑并不好，真正起的(de)作用(yòng)有限。另外有些人(rén)想當然認爲，選擇華裔肯定對(duì)中方有利，有些人(rén)則相反，堅決不選華裔，一定要選歐美(měi)人(rén)士，其理(lǐ)由歐美(měi)人(rén)士的(de)語言能力比一些華裔要好。其實，這(zhè)些都不是最重要的(de)，對(duì)于一個(gè)仲裁員(yuán)來(lái)說，最重要的(de)是你有沒有論證能力來(lái)說服别人(rén)，采納你的(de)意見，而不是你的(de)身份或者語言的(de)問題。
第四項風險是證據或者程序處理(lǐ)不當。這(zhè)也(yě)是大(dà)家經常聽(tīng)說的(de)，特别是交叉詢問階段，很多(duō)中國高(gāo)管在交叉詢問環節被問得(de)暈頭轉向，最後所有該回答(dá)yes的(de)問題都回答(dá)no，該回答(dá)no的(de)問題都回答(dá)yes，這(zhè)就造成非常大(dà)的(de)風險。還(hái)有中國企業對(duì)一些遊戲規則不了(le)解，在海外被惡意仲裁時(shí)未能充分(fēn)利用(yòng)有利的(de)遊戲規則比如要求對(duì)方提供費用(yòng)擔保等來(lái)維護自己的(de)利益。
此外，還(hái)有其他(tā)的(de)風險，比如語言的(de)問題，合同本身的(de)問題。有些企業認爲語言隻是涉及成本問題，不涉及公正，有些企業認爲不是，語言本身會影(yǐng)響到結果公正與否。雖然國外不同國家的(de)當事人(rén)之間也(yě)會涉及到語言翻譯問題，但是中國處于轉型時(shí)期，在轉型社會有些詞語幾乎是沒法翻譯的(de)，勉強翻譯成英語時(shí)，外國人(rén)很難理(lǐ)解，比如事業單位、挂靠等等。
四、提高(gāo)我國企業涉外争議(yì)解決法律風險管理(lǐ)能力的(de)建議(yì)
沒有意識到的(de)風險往往是最大(dà)的(de)風險，所以，第一項建議(yì)是要充分(fēn)認識到争議(yì)條款的(de)重要意義。我們了(le)解，國外有些企業有的(de)時(shí)候甯願犧牲10%甚至15%的(de)利潤，也(yě)堅持要簽一個(gè)對(duì)他(tā)有利的(de)争議(yì)解決條款。據說一位負責北(běi)京奧運會相關項目的(de)領導說，别人(rén)來(lái)談判的(de)時(shí)候，一上來(lái)居然先談的(de)是争議(yì)解決條款，要選擇一個(gè)對(duì)他(tā)們有利的(de)争議(yì)解決條款。我們就要問了(le)，爲什(shén)麽對(duì)于一些外國企業來(lái)說，來(lái)中國做(zuò)生意的(de)時(shí)候，要這(zhè)麽在意一個(gè)争議(yì)解決條款呢(ne)？這(zhè)是因爲國際仲裁具有高(gāo)度的(de)不确定性，如果争議(yì)解決沒選擇好，不僅僅你投入的(de)東西可(kě)能血本無歸，還(hái)可(kě)能遭到巨額的(de)索賠，讓你傾家蕩産，這(zhè)一點絕不是危言聳聽(tīng)。所以對(duì)中國企業來(lái)說，首先不要習(xí)慣性的(de)接受别人(rén)的(de)格式條款。調研中很多(duō)企業說沒辦法，外方拿出一個(gè)格式文本，說這(zhè)是他(tā)們全球标準的(de)文本，不可(kě)能改。真的(de)不可(kě)能改嗎？關鍵是談判地位和(hé)談判實力。有的(de)時(shí)候中方是買方，處于有利的(de)談判地位，如果能提出談判點，合理(lǐ)去談判，經常是可(kě)以拿下(xià)來(lái)的(de)。實踐中經過談判最終跨國公司修改其格式文本的(de)情形是有的(de)。
其次，不要迷信名氣大(dà)的(de)國際仲裁機構。由于我們也(yě)是仲裁機構，說這(zhè)話(huà)好像有點不安好心。但這(zhè)麽說實際上是有依據的(de)。調研中我們問企業，如果不得(de)不選擇海外仲裁，請說明(míng)選擇的(de)先後順序是什(shén)麽，結果會發現中國企業提供的(de)順序是很不一樣的(de)。許多(duō)企業，特别是有實際參與海外仲裁的(de)企業對(duì)一些國際仲裁機構認識很不一樣。這(zhè)說明(míng)許多(duō)企業對(duì)國際仲裁機構的(de)認識是有出入的(de)。從國際仲裁的(de)圈子來(lái)說，因爲我們有機會經常跟一些圈内人(rén)士進行交流與溝通(tōng)，他(tā)們也(yě)都知道自己圈内有很多(duō)事情可(kě)能是影(yǐng)響事業的(de)長(cháng)期發展的(de)。
再次，要意識到選擇國外仲裁不可(kě)控的(de)因素非常多(duō)，選擇仲裁不僅僅是選擇一個(gè)仲裁機構的(de)問題，涉及仲裁員(yuán)、仲裁規則、法律适用(yòng)、裁決執行等一系列的(de)因素。最明(míng)顯能感受到不可(kě)控的(de)因素一個(gè)是費用(yòng)，一個(gè)是時(shí)間。在國外都是按小時(shí)收費的(de)，盤問一個(gè)證人(rén)可(kě)能盤問一個(gè)星期，這(zhè)時(shí)候是給當事人(rén)充分(fēn)的(de)程序保障了(le)，但是大(dà)陸法系國家的(de)人(rén)經常會問真有盤問一個(gè)星期的(de)必要嗎？可(kě)以說，隻要你開始了(le)一個(gè)海外仲裁，你在某種程度上就被綁上了(le)戰車。比如，聘請律師的(de)時(shí)候你先聘了(le)本國的(de)律師，接下(xià)來(lái)要聘一個(gè)當地所的(de)律師，之後，當地所的(de)律師可(kě)能還(hái)會建議(yì)你聘一個(gè)出庭律師事務所的(de)律師特别是QC、SC之類的(de)。這(zhè)個(gè)時(shí)候你已經失去了(le)討(tǎo)價還(hái)價能力，隻能不斷的(de)加碼，所以費用(yòng)是沒法控制的(de)，時(shí)間更是如此。在國内，無論是仲裁機構還(hái)是法院都有審限的(de)限制，但在國外是沒有審限之說的(de)，申請仲裁之後，安排開庭時(shí)間可(kě)能就要排到一年多(duō)以後了(le)，所以不可(kě)控因素非常之多(duō)。
第二項建議(yì)是公司内部應該有一個(gè)清晰的(de)争議(yì)解決政策，并在談判中靈活運用(yòng)。大(dà)的(de)跨國企業裏面，一般内部都有一個(gè)争議(yì)解決政策，比較清晰，這(zhè)在國外是有實證調研證實的(de)。在中國有些企業有制定争議(yì)解決政策，但有些很出名的(de)企業都沒有。調研中，有些在總部工作的(de)人(rén)說，分(fēn)公司的(de)人(rén)問他(tā)們有沒有指導性的(de)争議(yì)解決政策，總部的(de)人(rén)都不知道該怎麽回答(dá)。
公司内部應該有一個(gè)指導性的(de)明(míng)晰的(de)争議(yì)解決政策，那如何來(lái)制定這(zhè)個(gè)政策？調研中發現，中國的(de)企業有一個(gè)特點，除了(le)訴訟仲裁之外對(duì)調解不大(dà)重視，大(dà)家對(duì)調解隻是停留在非常低端的(de)居委會大(dà)媽幫忙協調糾紛的(de)認識上，而不知道國際上有非常高(gāo)端的(de)專業的(de)商事調解。國際上曾經有一份調研報告說，21家跨國企業中有19家企業說他(tā)們出現争議(yì)的(de)時(shí)候，會優先考慮用(yòng)專業的(de)商事調解來(lái)解決問題。我們北(běi)仲從08年開始就有非常專業的(de)調解服務，也(yě)已經有不少糾紛，比如中美(měi)公司之間的(de)糾紛通(tōng)過調解解決了(le)，其中美(měi)國公司選擇一位美(měi)國的(de)調解員(yuán)，中國公司選擇中國的(de)調解員(yuán)，兩個(gè)人(rén)十幾個(gè)小時(shí)就成功解決了(le)這(zhè)個(gè)糾紛，但是大(dà)部分(fēn)國内企業對(duì)這(zhè)種商事調解很不了(le)解。
在制定争議(yì)解決政策過程中，注意傳統的(de)同時(shí)要進行适當的(de)嘗試。跟一些外國朋友交流的(de)時(shí)候，他(tā)們經常對(duì)很多(duō)中國企業選擇斯德哥(gē)爾摩仲裁很不理(lǐ)解。從曆史來(lái)看，主要是因爲冷(lěng)戰期間，社會主義和(hé)資本主義是兩大(dà)陣營，而斯德哥(gē)爾摩還(hái)屬于比較中立，所以需要選擇海外仲裁時(shí)會選擇斯德哥(gē)爾摩仲裁，沒想後來(lái)就形成一個(gè)傳統，無論成本多(duō)大(dà)都不改了(le)。其實，如果有些政策是特定曆史條件形成的(de)，在條件變化(huà)的(de)時(shí)候，是不是應該适當的(de)反省，并且做(zuò)一些新的(de)調整。當然在決定大(dà)規模選擇一個(gè)仲裁機構之前，可(kě)以考慮先有一兩個(gè)案件去嘗試一下(xià)。
當公司内部制定出一個(gè)争議(yì)解決政策之後，在談判的(de)時(shí)候肯定不可(kě)能完全按你的(de)意願來(lái)走，那如何靈活運用(yòng)？不少中國企業說隻要涉及仲裁，一般會先選擇中國仲裁，但是外方往往會不答(dá)應。我們發現問題就在于隻要外方一否定，很多(duō)中國企業就不吭聲了(le)，接下(xià)來(lái)就随便按外方的(de)意見定了(le)。我們覺得(de)這(zhè)是太輕易的(de)放棄。争議(yì)解決條款不僅僅是簡單選擇一個(gè)中國或者外國問題，争議(yì)解決條款的(de)設計裏面有非常大(dà)的(de)空間可(kě)以進行談判。在跟外方協商談判的(de)時(shí)候，可(kě)以去強調，選擇中國的(de)仲裁不僅僅對(duì)中方當事人(rén)有利，在很多(duō)時(shí)候對(duì)外國當事人(rén)也(yě)是有利的(de)，從時(shí)間、費用(yòng)等方面的(de)節約來(lái)看非常明(míng)顯。同時(shí)對(duì)國外當事人(rén)來(lái)說，選擇在中國仲裁，他(tā)還(hái)可(kě)以申請财産保全等等。還(hái)可(kě)以進一步強調，争議(yì)解決即便選擇中國，外方的(de)權利也(yě)是有保障的(de)，可(kě)以作出一些約定，比如說他(tā)們可(kě)以約定選擇自己的(de)仲裁員(yuán)，可(kě)以要求首席仲裁員(yuán)來(lái)自第三國。現在北(běi)仲的(de)規則是非常靈活，可(kě)以提供足夠的(de)空間，讓當事人(rén)對(duì)争議(yì)解決作出一個(gè)符合雙方利益和(hé)要求的(de)安排。遺憾的(de)是，中國企業很多(duō)時(shí)候，隻要對(duì)方否認了(le)，根本沒有接下(xià)來(lái)進一步跟他(tā)談判。其實，即便你不能說服外方選擇中國仲裁，也(yě)不能簡單随對(duì)方的(de)主意走，也(yě)要努力選擇一個(gè)對(duì)我們有利的(de)第三方仲裁機構。很多(duō)一線的(de)朋友經常會說，談判是很艱難的(de)，但正因爲艱難，才顯示你的(de)能力。有些國企的(de)朋友在私下(xià)交流說，他(tā)們選律師怎麽選？就看你有沒有能力說服對(duì)方把争議(yì)解決放在中國，放在我們比較能控制的(de)領域内。這(zhè)确實是反映了(le)一種實踐的(de)智慧。
第三，應該強化(huà)争議(yì)解決的(de)知識管理(lǐ)和(hé)相關培訓。中國企業經常口頭跟人(rén)家把事情談完就完了(le)，沒有落實到紙面上，并且保留關鍵的(de)證據，因此發生争議(yì)的(de)時(shí)候會比較吃(chī)虧。同時(shí)也(yě)缺少對(duì)經理(lǐ)人(rén)員(yuán)出庭進行相關的(de)培訓。其實，即便對(duì)法務部的(de)人(rén)，在争議(yì)解決這(zhè)個(gè)事情上，因爲有些東西确實非常專業，他(tā)本身也(yě)沒法作出很好的(de)判斷。我們去跟一些公司的(de)法務座談，他(tā)們都有非常好的(de)教育背景，但他(tā)們也(yě)坦誠說自己在争議(yì)解決方面也(yě)要進一步接受培訓，因爲它确實太細太專了(le)。
第四，對(duì)政府主管部門或行業協會來(lái)說，應該對(duì)争議(yì)解決風險防範進行必要引導。怎麽個(gè)引導法？我們立場(chǎng)很鮮明(míng)，第一主管部門應該鼓勵中國公司盡可(kě)能選擇在中國國内仲裁，這(zhè)一點不僅僅是涉及到公司本身，而且在某種意義上涉及到整個(gè)國家的(de)産業安全和(hé)司法主權。第二，如果不得(de)不選擇海外仲裁時(shí)，應該盡可(kě)能的(de)提供一些必要的(de)信息，或者把一些信息去共享。我們知道仲裁是保密的(de)，但是很多(duō)信息可(kě)以通(tōng)過各種方式在小範圍去共享，避免中國人(rén)前赴後繼，不斷被同一塊石頭絆倒。
這(zhè)是我發言的(de)内容，不對(duì)的(de)地方請大(dà)家批評。謝謝！
